中央財經(jīng)大學吳韜：法學界四大主流“數(shù)據(jù)權(quán)利與權(quán)屬”觀點

大數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)權(quán)利數(shù)據(jù)權(quán)屬法學界

吳韜 | 2016-11-08 10:55

【數(shù)據(jù)猿導讀】中央財經(jīng)大學法學院黨委書記吳韜教授表示，目前法學界關(guān)于“數(shù)據(jù)權(quán)利與權(quán)屬”的主流觀點：新型人格權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說、商業(yè)秘密說、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)說

中央財經(jīng)大學吳韜：法學界四大主流“數(shù)據(jù)權(quán)利與權(quán)屬”觀點

日前，由新治理智庫聯(lián)盟主辦，阿里數(shù)據(jù)經(jīng)濟研究中心(ADEC)、中國青年政治學院互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心承辦的“數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)與新治理論壇”第一期聚焦主題“產(chǎn)業(yè)發(fā)展與數(shù)據(jù)權(quán)屬界定”，來自產(chǎn)業(yè)界與法律界的專家進行了細致溝通和交流。

會上，中央財經(jīng)大學法學院黨委書記吳韜教授分享了目前法學界關(guān)于“數(shù)據(jù)權(quán)利與權(quán)屬”的主流觀點：

第一種是新型人格權(quán)說：主要是大部分民法學者的觀點，聚焦在個人信息資料權(quán);

第二種是知識產(chǎn)權(quán)說：著作權(quán)+鄰接權(quán)，可以根據(jù)數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)集不同情況，不同類型分別歸屬為著作權(quán)或鄰接權(quán);

第三種是商業(yè)秘密說;

第四種是數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)說：一種新型的財產(chǎn)權(quán)。

以下為吳韜教授的觀點實錄——

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展到一定程度，數(shù)據(jù)問題就凸顯出來。成功的互聯(lián)網(wǎng)平臺，其實都是大數(shù)據(jù)公司。數(shù)據(jù)可為相關(guān)主體帶來商業(yè)價值，因此，作為一種資源，數(shù)據(jù)已經(jīng)商品化;同時，數(shù)據(jù)的利用和流動還會引發(fā)監(jiān)管關(guān)切。所以，數(shù)據(jù)的權(quán)屬以及數(shù)據(jù)的公法監(jiān)管，已成為廣受關(guān)注的話題。其中，從私法上如何保護數(shù)據(jù)權(quán)利以及如何界定數(shù)據(jù)權(quán)屬，又是數(shù)據(jù)法律制度的基礎性問題。

在我國，學界已有一些關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利和權(quán)屬的討論。在民法典制定過程中，《民法總則》征求意見稿也對數(shù)據(jù)權(quán)利問題進行了一定的回應。但是，對于數(shù)據(jù)權(quán)利和權(quán)屬問題，顯然認識還不統(tǒng)一，未能形成共識。

下面我結(jié)合國內(nèi)學者的研究以及國外相關(guān)法律實踐，向大家匯報一下關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利和權(quán)屬的典型觀點和做法，并試著作些評論，最后談一下我對數(shù)據(jù)權(quán)利制度體系的初步思考。主要回答的問題是：在法體制下，應將數(shù)據(jù)置于何種權(quán)義結(jié)構(gòu)當中(或者說數(shù)據(jù)本身應作為何種權(quán)利的客體)?

一、新型人格權(quán)說

人格權(quán)是傳統(tǒng)的民事權(quán)利類型，包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等具體的權(quán)利。有學者提出：應為個人數(shù)據(jù)(personal data)創(chuàng)設一種新型人格權(quán)——個人信息資料權(quán)，個人數(shù)據(jù)作為個人信息資料權(quán)的客體。這個立論從以下幾個方面展開：

首先是人格權(quán)的商品化。傳統(tǒng)的人格權(quán)主要保護精神利益，從而與保護財產(chǎn)利益的財產(chǎn)權(quán)相區(qū)分。隨著人類經(jīng)濟社會的發(fā)展，逐漸出現(xiàn)了人格權(quán)商品化的現(xiàn)象，比如把自己的姓名有償許可他人作為商標，將自己的肖像有償許可他人作廣告等。這就出現(xiàn)了人格權(quán)的財產(chǎn)利益的概念，傳統(tǒng)的人格權(quán)制度也被重新審視：人格權(quán)既保護人格利益，也保護財產(chǎn)利益;人格權(quán)的財產(chǎn)利益可以讓渡也可以繼承;人格權(quán)財產(chǎn)利益受到侵害，也可以請求賠償。但是，人格權(quán)商品化并不改變?nèi)烁駲?quán)的基本屬性，其內(nèi)容仍主要以精神利益為主;其價值目標仍然主要是維護人的尊嚴和自由;人格權(quán)仍強調(diào)專屬性，與人格本身不可分離。

第二，隱私權(quán)制度不足以保護個人數(shù)據(jù)信息。隱私權(quán)是較早建立起來的人格權(quán)制度。個人數(shù)據(jù)跟隱私聯(lián)系較為緊密。如果隱私權(quán)能保護個人數(shù)據(jù)，也可以考慮使用這種既有的制度。民法學者的觀點認為，隱私權(quán)對個人數(shù)據(jù)的保護不足。隱私權(quán)制度的重心在于防范個人隱私信息不被披露，主要是為了保護權(quán)利人的生活安寧、個人專屬空間不被他人所打擾，是一種保守性、消極性的權(quán)利。這與我們在數(shù)據(jù)領(lǐng)域所強調(diào)的將其作為一種資源予以控制和利用情況，在制度的旨趣上有根本區(qū)別。

此外，隱私權(quán)保護的客體是隱私，但是隱私的外延又十分不確定。如對有的人來說身高體重是隱私，但這對另外的人來說就不是。從這個角度講，用隱私權(quán)保護個人數(shù)據(jù)確實也有一些缺陷。最后，在救濟方式上，隱私權(quán)受到侵害后，主要采用精神損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?而對個人信息資料的保護，除采用精神損害賠償?shù)姆绞酵猓部梢圆捎秘敭a(chǎn)救濟的方法。

第三，應為個人數(shù)據(jù)專門創(chuàng)設一個新型人格權(quán)，即“個人信息資料權(quán)”。個人信息資料權(quán)目前還只是一個理論上的概念，根據(jù)學者觀點，個人信息資料權(quán)是指個人對于自身信息資料的一種控制權(quán)，并不完全是一種消極地排除他人使用的權(quán)利，更多情況下是一種自主控制信息適當傳播的權(quán)利。個人信息資料權(quán)保護人格的精神利益和財產(chǎn)利益的統(tǒng)一體，同時，精神利益和財產(chǎn)利益可以加以區(qū)分。其中的財產(chǎn)利益受到非法侵害時，損失可以市場價格計算。

二、知識產(chǎn)權(quán)說：著作權(quán)+鄰接權(quán)

人格權(quán)說主要針對的是個人數(shù)據(jù)。針對數(shù)據(jù)庫、數(shù)據(jù)集，還有知識產(chǎn)權(quán)說的觀點。該觀點認為，針對數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)集的不同情況，分別用著作權(quán)和鄰接權(quán)制度對之予以保護。

對于選擇和編排上有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫或數(shù)據(jù)集，可以將其視作匯編作品，考慮用著作權(quán)制度進行保護。比如，我國《著作權(quán)法》第14條規(guī)定，匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有。這里的“獨創(chuàng)性”不是指內(nèi)容上的獨創(chuàng)，而是選擇和編排上的獨創(chuàng)性。

對于不具獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)集，則可以考慮通過鄰接權(quán)制度加以保護。鄰接權(quán)是對作品傳播者賦予的權(quán)利。德國法明確把鄰接權(quán)制度用于數(shù)據(jù)庫的保護。由于數(shù)據(jù)庫的持有人對數(shù)據(jù)收集和數(shù)據(jù)庫的形成進行了實質(zhì)性的投入，因此，對于無法用著作權(quán)保護的數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)集，要賦予其收集持有人鄰接權(quán)，因為你為數(shù)據(jù)的收集和編排付出了勞動和金錢。

可見，知識產(chǎn)權(quán)說實際上是把數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)集區(qū)分為選擇和編排上有獨創(chuàng)性和沒有獨創(chuàng)性兩種情形;前者用著作權(quán)制度保護，后者以鄰接權(quán)制度加以保護。

三、商業(yè)秘密說

商業(yè)秘密通常被視為知識產(chǎn)權(quán)制度的兜底制度。在我國，商業(yè)秘密保護制度規(guī)定于《反不正當競爭法》中。根據(jù)反不正當競爭法的相關(guān)規(guī)定，商業(yè)秘密的持有人享有相應的民事權(quán)益。我國法尚無關(guān)于“商業(yè)秘密權(quán)”這樣的絕對權(quán)的概念規(guī)定，但是，我們也看到《民法總則》征求意見稿已經(jīng)將商業(yè)秘密列為知識產(chǎn)權(quán)的客體。

除了具有商業(yè)價值外，商業(yè)秘密還具有非公開性和非排他性，這三個特征又緊密聯(lián)系。由于具有占有控制上的非排他性，因此，一旦公開，被其他主體知曉，它對于原權(quán)利人的商業(yè)價值也就隨之喪失。在這一點上，顯然與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)不同。在特定情形下，數(shù)據(jù)的確可以當作商業(yè)秘密看待。數(shù)據(jù)具有經(jīng)濟價值，而且也具有非公開性和非怕他性。數(shù)據(jù)一旦被他人掌握，就意味著失控，他人就數(shù)據(jù)也就取得了同樣的權(quán)能。

四、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)說

數(shù)據(jù)財產(chǎn)說認為，數(shù)據(jù)是一種新型的財產(chǎn)，不宜用既有的人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密保護制度對其施以合理保護;應在立法中增設一種數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。

之所以將數(shù)據(jù)界定為一種新型財產(chǎn)并賦予數(shù)據(jù)控制人以相應權(quán)利，從宏觀上說，是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟新時代的客觀要求。大數(shù)據(jù)成為一種經(jīng)濟資源，構(gòu)成相關(guān)企業(yè)資產(chǎn)的重要組成部分，是信息通訊技術(shù)發(fā)展的必然結(jié)果。對數(shù)據(jù)持有人賦權(quán)，是經(jīng)濟技術(shù)的現(xiàn)實發(fā)展對制度創(chuàng)新提出的客觀要求。

具體而言，數(shù)據(jù)本身具有非常鮮明的財產(chǎn)性。數(shù)據(jù)集不僅具有經(jīng)濟價值，而且可以被主體所控制。數(shù)據(jù)是一種電磁記錄，可以存儲于特定的介質(zhì)之中，主體可以對其實現(xiàn)占有、使用和處分，也可以實現(xiàn)占有的轉(zhuǎn)移。

根據(jù)有關(guān)觀點，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)有如下幾個特征：

第一，權(quán)利屬于數(shù)據(jù)持有人或者數(shù)據(jù)控制人。當然，這種持有和控制應該是合法的。比如，經(jīng)相關(guān)主體的同意對個人數(shù)據(jù)進行采集或收集。當網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)絡平臺注冊用戶信息時，可通過注冊協(xié)議就用戶免費使用相關(guān)網(wǎng)絡服務，并同意網(wǎng)絡平臺收集和合法使用其相關(guān)數(shù)據(jù)達成一致。

第二，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是一種不完整的所有權(quán)。所謂不完整，是指該項權(quán)利應受到其他傳統(tǒng)權(quán)利的約束和限制。這一點與傳統(tǒng)所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)都不太一樣。持有人控制人并不能對其持有或控制的數(shù)據(jù)集進行任意處置。因為這些數(shù)據(jù)有可能涉及到其他相關(guān)主體的隱私權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)或者商業(yè)秘密，因此，對數(shù)據(jù)的使用和處分不能損害這些相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。

五、評論及設想

上述關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)利和權(quán)屬的觀點并不能涵蓋全部，但具有典型性和代表性。我的看法是：

第一，傳統(tǒng)權(quán)利類型各有各的關(guān)注點，但是都不能完全覆蓋全部的數(shù)據(jù)形態(tài)，會導致數(shù)據(jù)財產(chǎn)的完整性。如，“個人信息資料權(quán)”只能覆蓋個人數(shù)據(jù)，非個人數(shù)據(jù)覆蓋不了。

第二，商業(yè)秘密是一種兜底性制度，是對主要權(quán)利體系無法覆蓋的相關(guān)客體進行保護的次要的、輔助性的手段，有其固有缺陷，不能擔當保護大數(shù)據(jù)這種重要新型財產(chǎn)的大任。

第三，應當以信息的存在形態(tài)為標準，而不是以信息的內(nèi)容為標準來劃分和構(gòu)建相關(guān)權(quán)利制度體系。信息保護的傳統(tǒng)權(quán)利體系是以內(nèi)容為標準，如果是個人信息，就以人格權(quán)加以保護，如果是作品，就以著作權(quán)制度加以保護。在大數(shù)據(jù)時代，單個信息不具有或具有極低的價值，而足夠大的數(shù)據(jù)集則可以通過挖掘技術(shù)而被發(fā)現(xiàn)很高的價值，且不管該數(shù)據(jù)集的內(nèi)容或編排有無獨創(chuàng)性。

因此，我們所討論的以數(shù)字(電磁)形態(tài)存在的數(shù)據(jù)集，雖然只是信息的載體或存在形態(tài)，但由于這種形態(tài)的特殊性，足以使其構(gòu)成一種獨立的、重要的新型財產(chǎn)。在這個意義上，信息存在的形式已重于信息的內(nèi)容。

第四，數(shù)據(jù)的權(quán)利體系是一種雙層權(quán)利體系。底層是原始數(shù)據(jù)權(quán)利，這種權(quán)利的權(quán)能以知情同意為核心;頂層是合法的數(shù)據(jù)集持有人或者控制人的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，是一種受到底層權(quán)利限制的準財產(chǎn)權(quán)。

來源：阿里商業(yè)評論

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