數(shù)據(jù)競爭背后的思考：我們如何對待未來新石油？

數(shù)據(jù)競爭思考未來新石油

田小軍 | 2017-09-25 11:24

【數(shù)據(jù)猿導讀】在大數(shù)據(jù)時代背景下，我們的行為每時每刻都在產生著數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)改變著我們的生活。大數(shù)據(jù)產業(yè)已逐步從概念走向落地，90%企業(yè)都在使用大數(shù)據(jù)，而大數(shù)據(jù)高端軟件類人才供應遠不能滿足時代的發(fā)展。

數(shù)據(jù)是未來的新石油，正在改變競爭的性質和方式

毋庸置疑，石油是工業(yè)時代以來最重要的動力能源，美國國務卿基辛格(Henry Alfred Kissinger)曾言，“如果你控制了石油，你就控制了所有國家”，自然，石油也是商業(yè)競爭的核心命脈。

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當前，隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)產業(yè)與人工智能技術的發(fā)展，“數(shù)據(jù)”逐漸成為未來的新石油，是未來商業(yè)競爭的核心動力與命脈。

由此，自新世紀以來，在全球范圍內，有關數(shù)據(jù)的爭議與案件頻發(fā)，從民事、行政到刑事，從反不正當競爭法到反壟斷，集中體現(xiàn)了“數(shù)據(jù)正在改變競爭的性質與方式”的趨勢。

我從2013年進入互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，開始接觸與關注互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件，發(fā)現(xiàn)在國內，從2008年開始，大眾點評訴愛幫網(wǎng)系列案件最早涉及“數(shù)據(jù)競爭”的問題，大眾點評指責愛幫網(wǎng)“大量復制其網(wǎng)站內容(商戶介紹與用戶點評內容)，先后以著作權、不正當競爭為訴由起訴，其著作權訴由曾獲海淀法院支持，后被北京一審法院撤銷，但其不正當競爭訴由最終獲得法院支持。在訴訟過程中，于國富律師在其博客中寫到，“愛幫網(wǎng)如此長時間大范圍的惡性侵權如果不被判令承擔高限賠償，法律難容”。

繼大眾點評系列案之后，有關“數(shù)據(jù)競爭”的爭議不斷出現(xiàn)。諸如：

2013年百度訴360違反robots協(xié)議案、

2015年新浪訴脈脈非法抓取微博用戶數(shù)據(jù)案、

2016年大眾點評訴百度抓取用戶點評信息案、

2017年運滿滿訴貨車幫盜取用戶信息案(刑案)，

以及新近順豐與菜鳥有關數(shù)據(jù)接口的爭議，新浪與今日頭條有關微博內容爬取的爭議，還包括之前淘寶屏蔽百度搜索，關閉從微信跳轉到淘寶商品與店鋪的通道。

我們看到，數(shù)據(jù)競爭相關的爭議直指具有競爭關系的雙方競爭的性質與方式，或者一方核心商業(yè)模式的合法性與合理性問題，其對于競爭雙方的重要性不言而喻。

而在國外，有關數(shù)據(jù)競爭的爭議已經(jīng)延伸至反壟斷領域。2017年6月，數(shù)據(jù)分析公司hiQ向加州北部法院提起訴訟，主張Linkedin擁有市場支配地位，推動法院于8月份發(fā)出臨時禁令，要求Linkedin在24小時內移除妨礙hiQ獲取其公開數(shù)據(jù)的技術障礙，目前此案并未審結。

在此案中，Linkdein曾援引Facebook v. Power Venture案，認為hiQ沒有獲得平臺授權不得獲取其網(wǎng)站的公開數(shù)據(jù)。法院并沒有支持Linkedin的主張，因為Linkedin案與Facebook案有本質不同，前者涉及公開數(shù)據(jù)，而后案數(shù)據(jù)受密碼驗證系統(tǒng)的保護(此案詳細分析可參見曾雄“從hiQ案淺談數(shù)據(jù)競爭法律的問題”)。

競爭背后，數(shù)據(jù)流動與“數(shù)據(jù)保護”的沖突與矛盾

以上紛繁的爭議也體現(xiàn)和印證了數(shù)據(jù)概念的復雜性、模糊性與開放性，在此，有必要先界定下“數(shù)據(jù)”的概念。

按照華政高富平教授的提法，以不同的標準，數(shù)據(jù)大致可分為：功能性信息、產品信息;商業(yè)秘密、獨有信息、身份性信息、公共信息等。新近，行業(yè)較為流行的方式，是將數(shù)據(jù)信息分為版權數(shù)據(jù)與非版權數(shù)據(jù)，此論大體以非版權數(shù)據(jù)展開。

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私以為，數(shù)據(jù)與知識產權具有相似的特征，在物理上，均具有無形性與可傳輸性;于經(jīng)濟學視角而言，均具有非競爭性與非排他性，可歸入公共物品;從競爭的角度，我們不得不承認，基于投資激勵的需要，數(shù)據(jù)在制度設計上是有可能作為一種排他性財產權存在的(按照霍菲爾德(Wesley Newcomb Hohfeld)的分析法學理論，財產權可指向有體物、法律擬制與法律關系)。

可以看到，既有的訴訟與爭議原則性的承認，數(shù)據(jù)平臺對于平臺內的信息具有一定的控制權，即使在現(xiàn)階段是否賦予其“勞動成果權”還存有一些爭議，這當然是基于激勵投資與創(chuàng)新的考慮。

基于商業(yè)競爭的考慮，具有數(shù)據(jù)優(yōu)勢的平臺(包括社交平臺、電商平臺、內容平臺等)傾向于將“數(shù)據(jù)”資源作為競爭優(yōu)勢在自有體系與合作伙伴之間傳導，“數(shù)據(jù)孤島(data island)”由此形成，特別是在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，APP具有天生的隔離優(yōu)勢，數(shù)據(jù)抓取方在全網(wǎng)抓取更為困難。

那么，所有的爭議一定都集中在數(shù)據(jù)平臺方與數(shù)據(jù)獲取(抓取)方之間，新浪與脈脈、新浪與今日頭條、順豐與菜鳥(數(shù)據(jù)API模式)，概莫如此。“羅馬不是一日建成的”，數(shù)據(jù)平臺方的數(shù)據(jù)優(yōu)勢建立經(jīng)歷了長期的投入過程，后進入市場者基于快速形成商業(yè)閉環(huán)的考慮，在平臺授權存有障礙情況下非法抓取數(shù)據(jù)平臺方的用戶數(shù)據(jù)，直接觸及數(shù)據(jù)時代平臺方的核心商業(yè)資源，勢必引發(fā)數(shù)據(jù)平臺方與數(shù)據(jù)抓取方的激烈爭議。

在現(xiàn)實的規(guī)則中，北京知識產權法院張玲玲法官在新浪訴脈脈案提出了數(shù)據(jù)流動與使用的三重授權原則，也即“用戶同意+平臺同意+用戶同意”的原則。

事實上，因為平臺數(shù)據(jù)多涉及用戶隱私、數(shù)據(jù)安全、消費者利益以及平臺利益等問題，數(shù)據(jù)平臺方可以通過平臺協(xié)議、robots協(xié)議、API限制以及技術保護措施等手段控制、限制數(shù)據(jù)合作與數(shù)據(jù)保護的范圍與方式。

數(shù)據(jù)抓取方如未獲授權，則必然動輒得咎，除了行政與民事風險，甚至面臨刑事風險，比如在運滿滿與貨車幫的爭議中，后者CEO等數(shù)位高管即因涉嫌“非法侵入計算機系統(tǒng)罪”被刑事拘留。

大數(shù)據(jù)、AI技術發(fā)展過程中，難以避免的幾個問題

其實，歐美等國家與地區(qū)探索建立數(shù)據(jù)流動規(guī)則的過程中，沖突與矛盾同樣突出，在數(shù)據(jù)競爭的相關領域，我國與歐美等同步，因此，有必要在適度參考借鑒的基礎上，樹立制度自信，建立適應我國商業(yè)競爭與產業(yè)發(fā)展的數(shù)據(jù)競爭制度體系。余以為，大數(shù)據(jù)、AI技術發(fā)展的過程中，有3個問題需重點回應與思考：

第一，非版權類信息，或者說數(shù)據(jù)信息是否可以賦權權屬主體是誰邊界在哪

早在《民法總則》修訂過程中，最初的立法文本將“數(shù)據(jù)信息”納入“知識產權”體系，遭多數(shù)專家反對，最終全國人大將數(shù)據(jù)信息與虛擬財產單列進行財產概括性保護。

客觀上，將所有數(shù)據(jù)等同于知識產權，會在事實上賦予了數(shù)據(jù)以“勞動成果權”，但現(xiàn)實中，數(shù)據(jù)的權屬與權利邊界尚未厘清。數(shù)據(jù)平臺方搭建平臺，但平臺的原始數(shù)據(jù)來源于用戶的網(wǎng)絡行為，平臺對數(shù)據(jù)進行搜集、分類、清洗、加工、利用、保護，此時，如何通過權屬分配與權利設置在激勵投資與用戶利益保護之前尋求平衡，尚待研究。

中國法學會、清華大學與工信部知識產權中心等機構多次邀請專家討論數(shù)據(jù)權屬的問題，至今學界并未達成共識。從域外經(jīng)驗來看，早在1992年，歐盟委員會通過《數(shù)據(jù)庫指令草案(Commission Proposal for a Council Directive on the Legal)》確立了數(shù)據(jù)庫權(database right)，之后歷經(jīng)多輪爭議，最終于1996年通過。

數(shù)據(jù)庫權衍生于版權體系，以保護實質投資為目的，賦予數(shù)據(jù)庫控制者對抗它人對數(shù)據(jù)庫內容提取的排他權利，并存在著若干平衡性安排，如對合法利用人的非實質性部分的提取或再利用行為進行限制性排除，并規(guī)定了若干“法定許可”，雖存爭議，但仍可為借鑒之有益經(jīng)驗。

第二，三重授權原則是否適用用戶同意可否擊穿平臺協(xié)議的限制

三重授權也即平臺之間的數(shù)據(jù)流動(Open API模式)需通過“用戶同意+平臺同意+用戶同意”的模式，此模式由張玲玲法官在新浪訴脈脈案中提出，較為周延的平衡了用戶利益、平臺利益保護與數(shù)據(jù)流動的關系，廣泛適用是較為妥當?shù)摹?/p>

當前，仍然存有一些爭議的模式在于，未經(jīng)數(shù)據(jù)平臺方同意，甚至是在平臺協(xié)議反對的情況下，第三方僅獲用戶授權，能否大批量、自動化抓取用戶在數(shù)據(jù)平臺方發(fā)布的信息。

也即，用戶同意可否擊穿平臺協(xié)議的限制新浪與今日頭條的爭議正在于此，8月9日，今日頭條突然開始通過用戶授權直接把新浪微博的內容自動搬家到今日頭條。面對大量用戶與數(shù)據(jù)溢出的情況，新浪堅決切斷了與今日頭條的內容接口，并在海淀區(qū)法院立案起訴，此案尚未審結。

私以為，即使搜索引擎與抓取技術中立，但從技術倫理與商業(yè)倫理角度，此類行為的規(guī)制應在技術創(chuàng)新與數(shù)據(jù)平臺方激勵之間尋求平衡。新浪在微博用戶數(shù)據(jù)的整個生命周期中持續(xù)投入，才使得無數(shù)條單個用戶數(shù)據(jù)組合具有了數(shù)據(jù)平臺價值，如新浪法律專家王磊博士曾指出，“數(shù)據(jù)的集體涌現(xiàn)性使得“大數(shù)據(jù)”出現(xiàn)了系統(tǒng)組成前單個要素所不具有的性質”，平臺為數(shù)據(jù)賦能，法律保護應有所傾斜。

第三，如何在平臺權利與信息流動之間尋求平衡反壟斷法在何時適用

在版權法中，有一個重要的概念，我們稱之為“公共領域”，這是現(xiàn)代版權制度存在的重要基礎。

版權的自然原始狀態(tài)，如同所有數(shù)據(jù)，具有無形性，以及非競爭性與非排他性，是公共物品。國家通過法律強制的形式賦予版權人在版權作品商業(yè)利用上的特定壟斷權，同時，設置版權法的“公共領域”，以征得社會對版權壟斷制度的容忍。數(shù)據(jù)同樣如此，在我們考慮為數(shù)據(jù)賦權，或者數(shù)據(jù)平臺對數(shù)據(jù)存在事實控制權的前提下，有必要研究數(shù)據(jù)權的“公共領域”以在平臺權利與信息流動之間尋求平衡。

至于在數(shù)據(jù)經(jīng)濟驅動下的網(wǎng)絡效應評估、相關市場界定、市場支配力衡量、競爭質量影響，甚至于反壟斷理論更新等問題，國內外學者(Maurice Stucke, Ariel Ezrachi)已經(jīng)開始關注研究，任重而道遠。

2017年9月19月，廣東省發(fā)改委、暨南大學聯(lián)合在汕頭舉辦“反壟斷視野中的知識產權：正當性及其限度高峰研討會”。騰訊研究院高級研究員田小軍參會并作“數(shù)據(jù)的競爭法思考，如何對待未來新石油”的主題發(fā)言，以上內容根據(jù)現(xiàn)場發(fā)言整理。

來源：騰訊研究院

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